注冊(cè)公司是創(chuàng)業(yè)者必須面對(duì)的任務(wù)之一。雖然這個(gè)過程可能會(huì)有些復(fù)雜，但是只要你按照規(guī)定進(jìn)行操作，你的企業(yè)就可以合法地運(yùn)營(yíng)。接下來，主頁(yè)將介紹建筑聯(lián)營(yíng)如何做賬，希望可以讓你在這方面有更深入的認(rèn)識(shí)和了解。

本文作者：四川皓錦律師事務(wù)所張家楊

1、掛靠行為的概述

1.1掛靠行為的概念

掛靠全稱是企業(yè)掛靠經(jīng)營(yíng)，是一個(gè)行業(yè)術(shù)語，指機(jī)構(gòu)或組織從屬或依附于另一機(jī)構(gòu)或組織。

建筑業(yè)中掛靠指一個(gè)施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對(duì)外承接工程的行為。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)或個(gè)人（個(gè)體工商戶和其他有經(jīng)營(yíng)行為的自然人）為掛靠人。

在我國(guó)《建筑法》已對(duì)掛靠行為作出了禁止性規(guī)定，該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”。

1.2掛靠行為的特征

掛靠有以下特征：

第一、掛靠人沒有建設(shè)活動(dòng)資質(zhì)或資質(zhì)不夠而利用了有相應(yīng)資質(zhì)的建筑企業(yè)的名義對(duì)外承接了工程，其主體資格存在缺陷；

第二、被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)，其主體資格合法，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的實(shí)際能力；

第三、掛靠人須向被掛靠人上交一定數(shù)額的費(fèi)用；

第四、掛靠人通常以被掛靠人的分支機(jī)構(gòu)、某某施工隊(duì)或者項(xiàng)目經(jīng)理部等形式對(duì)外開展活動(dòng)；

第五、掛靠人一般沒有相應(yīng)的獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；

第六，掛靠人的經(jīng)營(yíng)方式是獨(dú)立核算、自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。

2. 掛靠行為的法律關(guān)系

2.1掛靠行為法律關(guān)系的概述

掛靠是掛靠方與被掛靠方通過協(xié)議而建立的法律關(guān)系，對(duì)于這類法律關(guān)系屬于何種性質(zhì)存在以下幾種主張：

代理關(guān)系說：掛靠方以被掛靠方的名義與第三人開展民事活動(dòng)，按照《合同法》關(guān)于委托合同的規(guī)定來處理掛靠關(guān)系；

租賃關(guān)系說：掛靠方臨時(shí)借用被掛靠方的資質(zhì)等相關(guān)材料具有租賃性質(zhì)；

承包關(guān)系說：掛靠方與被掛靠方之間簽訂承包協(xié)議，被掛靠方將特定事項(xiàng)的經(jīng)營(yíng)管理發(fā)包給掛靠方，掛靠方以承包方的名義對(duì)外從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，二者之間系承包法律關(guān)系；

聯(lián)營(yíng)關(guān)系說：掛靠是掛靠方出資金，被掛靠方提供相應(yīng)的資質(zhì)，雙方進(jìn)行聯(lián)營(yíng)合作，掛靠方向被掛靠方支付掛靠費(fèi)的方式。

掛靠行為涉及的法律關(guān)系非常復(fù)雜。掛靠不僅有掛靠經(jīng)營(yíng)關(guān)系，對(duì)內(nèi)還有掛靠方與其雇傭人員之間的法律關(guān)系，對(duì)外還有掛靠方與業(yè)主之間及因掛靠行為而與其他第三方之間建立的法律關(guān)系。

在理論研究之上，實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的掛靠行為常通過多重法律關(guān)系的建立而顯得更為隱蔽，也難以區(qū)分。

因此，個(gè)案中施工的合同訂立、工程款撥付等諸多行為會(huì)依據(jù)高度蓋然的日常經(jīng)驗(yàn)法則成為認(rèn)定存在掛靠行為的重要證據(jù)，例如（2021）最高法民申51號(hào)案件中，法院依據(jù)雙方的費(fèi)用往來判明存在掛靠關(guān)系，對(duì)后續(xù)的案件走向產(chǎn)生了決定性的影響。

2.2掛靠行為法律關(guān)系的分類及解決

2.2.1掛靠方與被掛靠方之間的掛靠經(jīng)營(yíng)合同關(guān)系

掛靠方與被掛靠方因掛靠經(jīng)營(yíng)合同而產(chǎn)生的糾紛，主要包括以下兩種糾紛類型：一種是工程款糾紛，另外一種是追償權(quán)糾紛。此類案件的關(guān)鍵點(diǎn)是確定掛靠經(jīng)營(yíng)合同法律效力。

《建筑法》第二十六條規(guī)定嚴(yán)禁資質(zhì)掛靠行為，掛靠行為違反了該規(guī)定。該規(guī)定并未明確規(guī)定掛靠經(jīng)營(yíng)合同屬無效合同，但因建筑產(chǎn)品系涉及公共安全的特殊產(chǎn)品，如認(rèn)定掛靠經(jīng)營(yíng)合同有效將無法有效控制掛靠行為、保證建筑產(chǎn)品質(zhì)量，進(jìn)而會(huì)損害國(guó)家和社會(huì)公共利益。

故《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條明確了《建筑法》第二十六條應(yīng)屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定的觀點(diǎn)，故掛靠經(jīng)營(yíng)合同違法了法律效力性強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。掛靠經(jīng)營(yíng)合同無效，掛靠方與被掛靠方之間的掛靠經(jīng)營(yíng)合同糾紛應(yīng)按《民法總則》《合同法》及其他相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處理。

但掛靠經(jīng)營(yíng)合同的法律關(guān)系無效并不意味著掛靠方事實(shí)行為責(zé)任的免除，被掛靠方的實(shí)際支出常與掛靠方的掛靠行為存在因果關(guān)系，具有連帶責(zé)任關(guān)系。因此產(chǎn)生大量的訴累，常造成掛靠方與被掛靠方不必要的經(jīng)濟(jì)損失，例如（2014）沈中民二終字第622號(hào)判決載明“江蘇中陽公司作為被掛靠人，因其自身的不當(dāng)行為導(dǎo)致合同無效而造成的拖欠人工費(fèi)，應(yīng)承擔(dān)連帶給付責(zé)任”。

2.2.2掛靠方及被掛靠方與發(fā)包方之間的施工合同關(guān)系

掛靠方與被掛靠方簽訂掛靠經(jīng)營(yíng)合同的主要目的就是以被掛靠方的名義對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，在建筑工程領(lǐng)域主要體現(xiàn)為與業(yè)主單位（發(fā)包方）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，取得工程施工權(quán)利，以獲取施工利益。掛靠方及被掛靠方與發(fā)包方之間發(fā)生的糾紛主要涉及工程款和工程質(zhì)量問題。

掛靠方一般都是以被掛靠方的名義對(duì)外開展生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，由被掛靠方與發(fā)包方簽訂《建設(shè)工程施工合同》，依據(jù)合同相對(duì)性原則，若因工程款或工程質(zhì)量問題發(fā)生糾紛，一般應(yīng)由被掛靠方和發(fā)包方通過協(xié)商或訴訟的方式解決。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條之規(guī)定，沒有資質(zhì)的企業(yè)或自然人借用有資質(zhì)企業(yè)的名義與發(fā)包方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》系無效協(xié)議，被掛靠方與發(fā)包方在解決爭(zhēng)議的過程中不能以無效的協(xié)議作為依據(jù)。

但在實(shí)務(wù)中一般都會(huì)參照該無效協(xié)議中約定的工程款來進(jìn)行結(jié)算，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十五條，若工程質(zhì)量出現(xiàn)問題，因掛靠方與被掛靠方之間的掛靠行為違反了《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十六條的規(guī)定，發(fā)包方可將掛靠方與被掛靠方作為共同被告，要求二者對(duì)工程質(zhì)量事宜承擔(dān)連帶責(zé)任。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條之規(guī)定，若掛靠方實(shí)際實(shí)施了施工行為，被掛靠方拒不向其支付工程款的，掛靠方可以起訴被掛靠方要求支付，若被掛靠方以發(fā)包方未向其付款為由拒不支付的，可以追加發(fā)包方為共同被告，發(fā)包方在欠付的工程款范圍內(nèi)向掛靠方承擔(dān)責(zé)任。

雖然立法賦予實(shí)際施工人此時(shí)突破合同相對(duì)性的權(quán)利，但目前實(shí)踐中執(zhí)行得比較混亂，要根據(jù)該條第一款規(guī)定嚴(yán)守合同相對(duì)性原則，不能隨意擴(kuò)大該條第二款規(guī)定的適用范圍，只有在欠付勞務(wù)分包工程款導(dǎo)致無法支付勞務(wù)分包關(guān)系中農(nóng)民工工資時(shí)，才可以要求發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，不能隨意擴(kuò)大發(fā)包人責(zé)任范圍。

例如（2020）粵19民終3510號(hào)載明“實(shí)際施工人姚晚剛應(yīng)向違法分包人鵬科勞務(wù)公司、榮昇勞務(wù)公司主張工程欠款。中建二局東莞分公司、中建二局華南分公司、中建二局不存在欠付違法分包人工程款的情形，不適用“發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”。

2.2.3掛靠方及被掛靠方與其他第三方之間債的關(guān)系

掛靠方以被掛靠方的名義在開展掛靠活動(dòng)過程中因采購(gòu)建筑材料或因侵權(quán)行為等事由而與掛靠關(guān)系之外的其他第三方建立的買賣合同關(guān)系或侵權(quán)責(zé)任關(guān)系。掛靠方及被掛靠方與其他第三方之間形成的債的關(guān)系不因掛靠經(jīng)營(yíng)合同無效而無效。

對(duì)于掛靠方以自身名義簽訂的買賣合同或自身行為侵權(quán)發(fā)生糾紛的，賣方可以直接向掛靠方主張權(quán)利。

而對(duì)于掛靠方以被掛靠方的名義對(duì)外從事民事活動(dòng)而產(chǎn)生的民事責(zé)任承擔(dān)問題，若相對(duì)方在不知道掛靠關(guān)系存在的情況下，而與被掛靠方（此時(shí)系掛靠方以被掛靠方的名義）建立民事法律關(guān)系的，因掛靠方行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任均由被掛靠方承擔(dān)，被掛靠方承擔(dān)后，可以掛靠方無代理權(quán)為由向掛靠方追償。

若相對(duì)方明知或應(yīng)當(dāng)知道掛靠關(guān)系存在，仍與被掛靠方（掛靠方以被掛靠方的名義）建立民事法律關(guān)系，說明相對(duì)方明知法律關(guān)系履行主體或侵權(quán)行為人實(shí)際上是掛靠方，根據(jù)實(shí)際履行原則和權(quán)利義務(wù)相一致的原則，要求掛靠方承擔(dān)責(zé)任，只有在掛靠方以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)不足以清償責(zé)任時(shí)，被掛靠方在其責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

結(jié)語

法律上雖然沒有對(duì)掛靠行為做直接的定義，但是《建筑法》、《合同法》、《招投標(biāo)法》以及《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛若干問題的解釋》等均對(duì)掛靠現(xiàn)象的相關(guān)行為以及造成的法律后果等做了相關(guān)的規(guī)定。

但行業(yè)積弊已久，采取一刀切的政策會(huì)對(duì)市場(chǎng)及社會(huì)的穩(wěn)定造成不可控的沖擊。我們應(yīng)該引導(dǎo)一些健全的老牌建筑企業(yè)帶領(lǐng)一些新的中小企業(yè)一起承接項(xiàng)目，即暫且允許一部分掛靠行為的存在，但被掛靠的老牌建筑企業(yè)應(yīng)當(dāng)與中小企業(yè)一同參與項(xiàng)目的實(shí)體建設(shè)，并且嚴(yán)格監(jiān)督管理中小企業(yè)的施工，指出不足并及時(shí)整改，并加強(qiáng)對(duì)中小企業(yè)人才的培養(yǎng)，使得它們?cè)絹碓綇?qiáng)大，最終能夠獨(dú)立地承攬工程。這樣“老帶新”在給中小企業(yè)發(fā)展減少阻力的同時(shí)也增加了建筑市場(chǎng)的活力，長(zhǎng)期以往，我們的建筑市場(chǎng)將會(huì)越來越成熟，發(fā)展也會(huì)越來越快

可以預(yù)見的是，在未來一段時(shí)期內(nèi)，還將繼續(xù)存在建筑企業(yè)的掛靠行為。為了 有效防范掛靠經(jīng)營(yíng)帶來的風(fēng)險(xiǎn)，就需要各單位不斷學(xué)習(xí)應(yīng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的方法，對(duì)以往的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)認(rèn)真總結(jié)，并提出有效的應(yīng)對(duì)措施，使掛靠雙方應(yīng)對(duì)施工項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)的抵抗能力進(jìn)一步提高，將風(fēng)險(xiǎn)帶來的 損失最大化的減少。

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