注冊公司是創(chuàng)業(yè)者必須面對的任務(wù)之一。雖然這個過程可能會有些復(fù)雜，但是只要你按照規(guī)定進行操作，你的企業(yè)就可以合法地運營。所以接下來，主頁將帶大家認識并了解深圳松崗商標(biāo)注冊合同糾紛，希望可以跟你目前的困境指引一些方向。

作者 | 吳小曲 廉凱婕

北京市君澤君（廣州）律師事務(wù)所

目次

一、商標(biāo)不近似抗辯（不混淆抗辯）

1. 商標(biāo)標(biāo)識不近似

2. 商品或服務(wù)不類似

二、非商標(biāo)性使用抗辯

三、在先使用抗辯

四、被告合理使用注冊商標(biāo)的抗辯

五、權(quán)利濫用抗辯

六、合法來源抗辯

商標(biāo)作為經(jīng)營者的品牌標(biāo)識，是其競爭優(yōu)勢的來源，具有極大的商業(yè)價值，強化商標(biāo)權(quán)保護符合國際大趨勢及現(xiàn)行司法政策。但是，人民法院處理侵犯商標(biāo)權(quán)糾紛案件的過程中，應(yīng)當(dāng)在嚴(yán)厲打擊故意侵權(quán)行為的同時兼顧保護競爭者合法競爭的正當(dāng)權(quán)益。

本文將從相關(guān)的商標(biāo)侵權(quán)的法律規(guī)定出發(fā)，結(jié)合實務(wù)判例及筆者團隊經(jīng)辦案例，對商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中的抗辯事由進行梳理。

一、商標(biāo)不近似抗辯（不混淆抗辯）

《商標(biāo)法》第57條第（二）項規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。

《商標(biāo)法》第57條規(guī)定了注冊商標(biāo)專用權(quán)侵權(quán)的七類情形，其中第（二）項規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，容易導(dǎo)致混淆的。

根據(jù)該項規(guī)定，原告需要就商標(biāo)是否近似以及商品是否類似進行積極舉證，被告則積極抗辯其被訴商標(biāo)不近似且商品或服務(wù)不類似。因此，商標(biāo)不近似抗辯主要包括商標(biāo)標(biāo)識不近似和商品或服務(wù)不類似這兩種情形。

1.商標(biāo)標(biāo)識不近似

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條第2款規(guī)定：“商標(biāo)近似”是指被控侵權(quán)的商標(biāo)與原告的注冊商標(biāo)相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標(biāo)的商品有特定的聯(lián)系。

第10條規(guī)定：人民法院依據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，認定商標(biāo)相同或者近似按照以下原則進行：（一）以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)；（二）既要進行對商標(biāo)的整體比對，又要進行對商標(biāo)主要部分的比對，比對應(yīng)當(dāng)在比對對象隔離的狀態(tài)下分別進行；（三）判斷商標(biāo)是否近似，應(yīng)當(dāng)考慮請求保護注冊商標(biāo)的顯著性和知名度。

在本所律師辦理的（2021）粵0106 民初39100 號案件中，廣東省廣州市天河區(qū)人民法院認為，認定涉案商標(biāo)內(nèi)容是否侵害涉案商標(biāo)的專用權(quán)應(yīng)當(dāng)結(jié)合“被控侵權(quán)內(nèi)容與涉案商標(biāo)的外觀是否近似”以及“被控侵權(quán)內(nèi)容的展示是否足夠?qū)е禄煜蚬姷恼`認”兩個因素進行考慮。

首先，分析視覺內(nèi)容可得軟件圖標(biāo)下的文字及游戲開始畫面展示的名稱均與涉案商標(biāo)的區(qū)別明顯。分析文字含義可得“新神魔大陸”與“神話大陸”的整體含義并不相同。其次，被告提交的證據(jù)足以證明該游戲具有一定的知名度和市場影響力，原告并未舉證證明涉案商標(biāo)及該游戲的實際宣傳事實或知名度。綜上，被控侵權(quán)游戲名稱與涉案商標(biāo)不構(gòu)成近似，其使用方式亦不會導(dǎo)致混淆。[1]

在本所律師辦理的（2013）江中法知民終字第160號案件中，江門市中級人民法院認為：“本案中費列羅公司已經(jīng)在中國大陸取得第G783985號注冊商標(biāo)，該商標(biāo)是由一個栗色和金黃色相間并帶有波紋形狀的底座和在底座之上放置的具有皺褶狀包裝效果的金黃色球形的三維形狀所組成，球狀頂部帶一橢圓形標(biāo)貼，商標(biāo)核定使用的商品包括第30類‘巧克力’等，商標(biāo)專用期限從2002年5月23日開始。匯源隆公司的被控侵權(quán)系列產(chǎn)品，每一個產(chǎn)品的形狀以及每一盒產(chǎn)品上使用的‘單粒巧克力’形狀圖樣均與費列羅公司前述注冊商標(biāo)近似。”[2]

在本所律師辦理的（2018）浙0382民初4982號案件中，樂清市人民法院認為：“被訴標(biāo)識‘

’使用的斷路器產(chǎn)品與第G715396號‘

’注冊商標(biāo)核定使用的斷路器屬同一種商品。施以相關(guān)公眾的一般注意力，被訴標(biāo)識‘

’與‘

’相比，整體結(jié)構(gòu)相同，都是由文字和橢圓形分上下兩部分組成，其中橢圓形均居于整個標(biāo)識的左下角，二者上部分文字長度相同，均以S開頭，二者整體視覺效果構(gòu)成近似，將‘

’商標(biāo)使用在斷路器產(chǎn)品及產(chǎn)品網(wǎng)頁上，容易導(dǎo)致相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆誤認。”[3]

綜上，法院在判定商標(biāo)標(biāo)識是否構(gòu)成近似時，會從兩個商標(biāo)的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各自要素組合后的整體結(jié)構(gòu)等方面比較。

在綜合考慮商標(biāo)標(biāo)志的近似程度、商品的類似程度、引證商標(biāo)的顯著性和知名度、相關(guān)公眾的注意程度以及訴爭商標(biāo)申請人的主觀意圖等因素，以及前述各因素之間的相互影響后，進而得出法律意義上是否容易造成相關(guān)公眾對商品來源產(chǎn)生混淆、誤認的認定結(jié)論。

2.商品或服務(wù)不類似

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第11條第1款規(guī)定：商標(biāo)法第五十七條第（二）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。第2款規(guī)定：類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。

第3款規(guī)定，商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆。第12條規(guī)定：人民法院依據(jù)商標(biāo)法第五十七條第（二）項的規(guī)定，認定商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷；《商標(biāo)注冊用商品和服務(wù)國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

在（2019）粵民終477號案件中，廣東省高級人民法院認為：“本案中，被訴洗碗機商品與‘紅日RedSun及圖’商標(biāo)核定使用的燃氣爐具、抽油煙機、消毒碗柜等商品均是與飲食有關(guān)的廚房電器，用于餐食制作或餐后清潔等生活所需，其功能、用途之間存在一定聯(lián)系，其購買對象也具有高度同一性；在現(xiàn)實生活中，眾多廠家同時生產(chǎn)上述幾類商品，并通過同一渠道和場景進行銷售。上述特點會導(dǎo)致相關(guān)公眾認為其存在特定聯(lián)系，產(chǎn)生混淆，應(yīng)認定為類似商品?！盵4]

在（2021）浙01民終11232號案件中，一審法院認為：“從雙方的服務(wù)方式來看，杭州虎牙公司的業(yè)務(wù)主要通過線下渠道開展，而廣州虎牙公司的業(yè)務(wù)則需要借助互聯(lián)網(wǎng)渠道在自營的直播平臺中開展，兩者亦并不相同。”

一審法院認為，廣州虎牙公司在被訴侵權(quán)行為中與杭州虎牙公司屬于不同的商業(yè)廣告活動主體，訴爭服務(wù)這一通過線上推銷服務(wù)與“廣告策劃”并不類似，故兩者不構(gòu)成《中華人民共和國商標(biāo)法》第五十七條所述的類似服務(wù)，不會造成相關(guān)公眾混淆的結(jié)果。

二審法院改判認為：“一方面，立法或規(guī)范制定層面并未將線上或線下的廣告服務(wù)區(qū)分為兩種不同的類別?！薄傲硪环矫妫瑢ι虡?biāo)禁用權(quán)的限縮不應(yīng)將其局限于商標(biāo)權(quán)人已實際開展的具體業(yè)務(wù)中，盡管目前杭州虎牙公司開展的業(yè)務(wù)僅限于線下廣告策劃服務(wù)，但其根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展需要當(dāng)然可以使用'虎牙'商標(biāo)開展線上廣告策劃服務(wù)。另一方面，對商標(biāo)禁用權(quán)的限縮不應(yīng)將其局限于商標(biāo)權(quán)人已實際開展的具體業(yè)務(wù)中，盡管目前杭州虎牙公司開展的業(yè)務(wù)僅限于線下廣告策劃服務(wù)，但其根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展需要當(dāng)然可以使用'虎牙'商標(biāo)開展線上廣告策劃服務(wù)。若將線上開展的廣告策劃等服務(wù)從杭州虎牙公司'虎牙'注冊商標(biāo)的禁用范圍中排除剝離，不僅與商標(biāo)權(quán)利邊界認定的一般理解相悖，也將導(dǎo)致杭州虎牙公司空有廣告策劃服務(wù)'虎牙'注冊商標(biāo)但在互聯(lián)網(wǎng)上得不到保護的局面，甚至變相剝奪杭州虎牙公司使用'虎牙'注冊商標(biāo)開展線上服務(wù)的商業(yè)機會。綜上，本院認為廣告服務(wù)通過線上或線下開展不應(yīng)作為服務(wù)類型區(qū)分的主要特征，一審法院對此認定有誤，本院予以糾正?！盵5]

綜上，法院在判斷商品或服務(wù)是否類似時，除了以相關(guān)公眾對商品或者服務(wù)的一般認識綜合判斷，參考《國際注冊用商標(biāo)和國際分類表》《類似商品和服務(wù)區(qū)別表》中關(guān)于商品或者服務(wù)類別的劃分外，還會結(jié)合被訴主體所針對的服務(wù)對象、使用標(biāo)識的目的、方式和場景。

同時，由“紅日”商標(biāo)案可知，縱然商品或服務(wù)在《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》中分屬不同類別，也并不意味著相關(guān)商品或服務(wù)不是商標(biāo)法范疇中的類似商品或服務(wù)。

此外，隨著新時代信息技術(shù)的高速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)商業(yè)模式變得多種多樣，相關(guān)服務(wù)的分工細化程度不斷提高，相關(guān)公眾對商品服務(wù)類別的區(qū)分和認識也會因此受到影響，法院會在充分關(guān)注相關(guān)公眾認知事實的前提下，對商品服務(wù)類別進行準(zhǔn)確、合理的認定。

二、非商標(biāo)性使用抗辯

《商標(biāo)法》第48條規(guī)定：本法所稱商標(biāo)的使用，是指將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。

《商標(biāo)法》第59條第1款規(guī)定：注冊商標(biāo)中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當(dāng)使用。

在處理商標(biāo)侵權(quán)案件時，一般需要判斷涉嫌侵權(quán)行為是否構(gòu)成商標(biāo)法意義上的商標(biāo)的使用。根據(jù)《商標(biāo)法》第59條第1款的文義解釋，非商標(biāo)性使用主要分為三種情形：對商品通用名稱的使用、對商品的描述性使用和對商品的指示性使用。

在（2022）京行終51號案件中，北京市高級人民法院認為：“判斷訴爭商標(biāo)是否成為其核定使用的’豆腐；豆腐’商品的通用名稱，應(yīng)當(dāng)從訴爭商標(biāo)標(biāo)志整體出發(fā)，根據(jù)清美公司提出撤銷申請之時直至國家知識產(chǎn)權(quán)局審查和原審法院審理之時，全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的普遍認知予以判斷。”北京市高級人民法院綜合考慮訴爭商標(biāo)標(biāo)志本身、消費者的認知情況、同業(yè)經(jīng)營者的使用情況以及第三方的介紹和報道，判定訴爭商標(biāo)“千頁豆腐”已經(jīng)成為其核定使用的“豆腐；豆腐”商品的約定通用名稱。[6]

在（2021）川知民終2152號案件中，四川省高級人民法院認為：“‘青花椒’是用于指代一種特定調(diào)味料的通用名稱，處于公有領(lǐng)域，不能作為商標(biāo)注冊在調(diào)味料上。萬翠堂公司將‘青花椒’申請注冊在第43類服務(wù)上，可以認為具有一定的顯著性，能夠起到區(qū)分服務(wù)來源的作用。但由于餐飲服務(wù)和菜品調(diào)味料之間的天然聯(lián)系，使得服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識和含有‘青花椒’字樣的特色菜品名稱在辨識上界限微妙、相互混同，極大地降低了其注冊商標(biāo)的顯著性，幾乎難以起到通過商標(biāo)來識別服務(wù)來源的作用。萬翠堂公司在其自身的官網(wǎng)宣傳推廣中使用的‘青花椒砂鍋魚&招牌青花椒味’，其實也是強調(diào)‘青花椒’是其菜品的口味和特點。本案審理中，萬翠堂公司提交的證據(jù)也不能證明涉案商標(biāo)經(jīng)過使用已經(jīng)取得了較高的辨識度，為公眾所熟知，與作為調(diào)味料的‘青花椒’可以涇渭分明。涉案商標(biāo)取得授權(quán)后，其弱顯著性特點決定了其保護范圍不宜過寬，否則會妨礙其他市場主體的正當(dāng)使用，影響公平競爭的市場秩序?！盵7]

在（2018）粵民終2352號案件中，廣東省高級人民法院認為：“八戒公司將精英商標(biāo)事務(wù)所的商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞，并將這些關(guān)鍵詞體現(xiàn)在創(chuàng)意標(biāo)題以及創(chuàng)意描述中，即豬八戒公司在商業(yè)活動中以識別商品或服務(wù)來源為目的將他人注冊商標(biāo)作為搜索關(guān)鍵詞并顯性使用，其行為依法構(gòu)成商標(biāo)性使用?！盵8]

在（2023）遼02民終2121號案件中，原告松崗公司指稱被告果果公司在其開設(shè)的拼多多店鋪“隴澤優(yōu)品”銷售麻將機配件，商品名稱為“自動四口唐邦全部全自動麻將機所配件麻將配件雀友通用配件包郵”中包含“雀友”字樣的行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。遼寧省大連市中級人民法院認為：“本案中，果果公司在商品名稱為‘自動四口唐邦全部全自動麻將機所配件麻將配件雀友通用配件包郵’中使用‘雀友’文字的行為，主要目的在于客觀描述并指示其麻將機配件能夠用于雀友麻將機。其行為是在客觀地描述自己銷售的麻將機配件的特點，而并未使用‘雀友’商標(biāo)進行麻將機配件的銷售，不會造成相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認，亦無證據(jù)顯示果果公司對‘雀友’文字的使用旨在攀附涉案商標(biāo)的商業(yè)信譽，因此并不屬于侵犯商標(biāo)權(quán)意義上的商標(biāo)使用，不構(gòu)成侵害涉案‘雀友’商標(biāo)權(quán)。”[9]

在（2021）閩民終900號案件中，福建省高級人民法院認為：“雖然谷堆坡公司在涉案商品標(biāo)題中使用‘五常’二字，但該標(biāo)題共有30個字，且在‘五常’二字前有一個‘非’字，在商品包裝以及商品詳情中均無‘五常’字樣以及與五常市大米協(xié)會涉案注冊商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識，反而載明品牌是’谷堆坡’，系列是‘稻香東北大米’。按照一般認知習(xí)慣，谷堆坡公司在涉案商品標(biāo)題中的使用方式，并非單獨使用‘五常’字樣，而是‘非五常大米’的組合使用，用以對涉案商品進行描述，與‘五常大米’進行區(qū)別。且漢字‘五?！颉宄４竺住c涉案‘五常WUCHANG及圖’或‘五常大米’商標(biāo)在不同場景下亦有著不同的指示意義。故本院認為，谷堆坡公司的上述使用行為并非識別商品來源的商標(biāo)性使用，未侵害五常市大米協(xié)會的涉案注冊商標(biāo)專用權(quán)。”[10]

在本所律師辦理的（2018）京73民終252號案件中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為，涉案商標(biāo)宣傳品牌上使用的“豐暖”文字均與“羊毛”結(jié)合使用，相對于“羊毛”字樣，“豐暖”二字在字體大小和顏色方面并未進行突出使用，以相關(guān)公眾的一般注意力來判斷，涉案商品宣傳標(biāo)牌上所使用的“豐暖”文字更多地體現(xiàn)為對商品面料特點和保暖性能的描述。

同時，涉案商品宣傳標(biāo)牌下方亦清晰標(biāo)注“防寒纖維、創(chuàng)新結(jié)構(gòu)、三重保障，創(chuàng)新圈型、添加遠紅外結(jié)構(gòu)織法、溫暖升級”等描述性文字，充分表明涉案商品防寒保暖性能源于其特殊的纖維類型和結(jié)構(gòu)織法，涉案商品上使用“豐暖”文字不具有區(qū)分商品來源的作用。

此外，安莉芳牌內(nèi)衣產(chǎn)品具有較高的市場知名度和影響力，涉案商品在包裝袋、衣領(lǐng)處吊牌、洗標(biāo)處等顯著位置亦標(biāo)示“安莉芳EmbryForm”或“IVU”商標(biāo)，并標(biāo)注安莉芳常州公司制作等生產(chǎn)商信息，相關(guān)公眾通過上述方式所標(biāo)示的“安莉芳EmbryForm”或“IVU”商標(biāo)，能夠區(qū)分商品來源。綜上，涉案商品使用“豐暖”字樣系對商品功能、特點的描述性使用，而并非標(biāo)示商品來源，故不構(gòu)成商標(biāo)法意義上商標(biāo)性使用。[11]

綜上，法院在判定被告行為是否屬于商標(biāo)性使用時，對商品通用名稱的判斷一般以全國范圍內(nèi)相關(guān)公眾的普遍認知作為標(biāo)準(zhǔn)，并非以特定區(qū)域為標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)“青花椒”商標(biāo)案法院的裁判觀點，將商品的主要原料作為商品商標(biāo)具有較弱的顯著性，故商標(biāo)注冊人無權(quán)禁止其他經(jīng)營者對特定詞匯的正當(dāng)使用。

商標(biāo)的核心功能在于識別商品或者服務(wù)的來源并使之區(qū)別于其他的商品或者服務(wù)，因此在判斷某一行為是否構(gòu)成商標(biāo)性使用時，法院會重點考慮被訴侵權(quán)人使用商標(biāo)標(biāo)識的方式。根據(jù)“精英”商標(biāo)案法院的裁判觀點，當(dāng)被告利用互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎的關(guān)鍵詞搜索推廣服務(wù)，擅自使用他人商標(biāo)或企業(yè)名稱設(shè)置為自己的搜索關(guān)鍵詞，并體現(xiàn)在搜索結(jié)果的鏈接標(biāo)題、內(nèi)容之中，造成公眾混淆誤認，可能導(dǎo)致歸屬于權(quán)利人的交易機會和合法權(quán)益受到損害的，法院會認為其行為屬于商標(biāo)性使用，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。

此外，對互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供者的商標(biāo)侵權(quán)法律規(guī)制問題，有學(xué)者在《“關(guān)鍵詞檢索”中的商標(biāo)侵權(quán)問題》中指出，互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)提供者負有相對的事前主動形式審查義務(wù)，沒有盡到該義務(wù)的搜索引擎服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其過錯范圍內(nèi)的幫助侵權(quán)責(zé)任。[12]

同時，根據(jù)“雀友”商標(biāo)案、“五常大米”商標(biāo)案、“豐暖”商標(biāo)案法院的裁判觀點，注冊商標(biāo)專用權(quán)人應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用原則，依法正當(dāng)行使自己的權(quán)利，對于行為人描述性使用等并非為了指示或識別自己的商品或服務(wù)的使用行為，商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止。

《論商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位》中提出，在侵害商標(biāo)權(quán)糾紛中，不論被告是否提出非商標(biāo)性使用抗辯的主張，法院均可對被控侵權(quán)行為進行主動審查，如果判定該行為屬于非商標(biāo)性使用，便可直接認定其不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。[13]

三、在先使用抗辯

《商標(biāo)法》第59條第3款規(guī)定：商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。

商標(biāo)在先使用制度是是在不破壞我國商標(biāo)注冊取得制度的前提下平衡商標(biāo)注冊人和在先使用人之間的利益的重要工具。在商標(biāo)侵權(quán)糾紛中，被告往往會提出商標(biāo)在先使用抗辯來主張不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，適用商標(biāo)在先使用制度需要滿足以下構(gòu)成要件：

1. 在他人注冊商標(biāo)的申請日之前存在使用的事實。

在（2015）京知民終字第588號案件中，北京知識產(chǎn)權(quán)法院認為：“并非只要商標(biāo)注冊人早于在先使用人對商標(biāo)進行了使用便當(dāng)然認定先用抗辯不成立。如商標(biāo)注冊人雖存在在先使用行為，但在先使用人對此并不知曉，且亦無其他證據(jù)證明在先使用人存在明知或應(yīng)知商標(biāo)注冊人對注冊商標(biāo)的‘申請意圖’卻仍在同一種或類似商品或服務(wù)上使用相同或相近似的商標(biāo)等其他惡意情形的，即不能僅因商標(biāo)注冊人具有在先使用行為而否認先用抗辯的成立?！盵14]

2. 在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)相同或者近似，且使用商品或服務(wù)相同或者類似。

在先使用的商標(biāo)與注冊商標(biāo)存在混淆可能性是討論是否適用商標(biāo)在先使用抗辯的前提。

3. 在先使用的商標(biāo)應(yīng)具有一定影響。

《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第二十三條第二款規(guī)定：“在先使用人舉證證明其在先商標(biāo)有一定的持續(xù)使用時間、區(qū)域、銷售量或者廣告宣傳的，人民法院可以認定為有一定影響。”

在（2022）粵73民終1702號案件中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認為：“本案中，根據(jù)派仕盾公司提交的銷售記錄及交易清單，可以證明派仕盾公司最早自2015年開始使用‘牧馬人’標(biāo)識銷售被訴侵權(quán)商品，至徐定朋申請注冊涉案商標(biāo)時，已經(jīng)持續(xù)將近四年，持續(xù)時間較長；派仕盾公司在其網(wǎng)店使用‘牧馬人’標(biāo)識銷售鼠標(biāo)等產(chǎn)品訂單數(shù)量大，銷售金額較高；派仕盾公司主要通過線上渠道銷售‘牧馬人’產(chǎn)品，其銷售范圍較廣；根據(jù)派仕盾公司提供的2018年天貓平臺營銷傭金、廣告費用情況表，可以證明派仕盾公司對涉案網(wǎng)店進行了宣傳推廣，一定程度上亦能達到宣傳推廣‘牧馬人’產(chǎn)品的效果?？梢?，派仕盾公司的‘牧馬人’產(chǎn)品經(jīng)其長時間持續(xù)銷售、宣傳，已為相關(guān)公眾所知悉，應(yīng)當(dāng)認定派仕盾公司在鼠標(biāo)等產(chǎn)品上使用被訴‘牧馬人’標(biāo)識已具有一定影響?！盵15]

4. 被訴侵權(quán)行為系他人在原有范圍內(nèi)的使用行為。

在（2018）最高法民再43號案件中，最高人民法院認為：“商標(biāo)法強調(diào)的是使用范圍而非使用規(guī)模，因此，在確定原有范圍時，應(yīng)當(dāng)主要考量商標(biāo)使用的地域范圍和使用方式。一般而言，在先僅通過實體店鋪銷售商品或者提供服務(wù)的，在商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊或使用該商標(biāo)后，又在原實體店鋪影響范圍之外的地域新設(shè)店鋪或者拓展到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中銷售商品、提供服務(wù)，則應(yīng)當(dāng)認定為超出了原有范圍。此外，使用該商標(biāo)的商品產(chǎn)能、經(jīng)營規(guī)模等也可以在個案中作為考量因素予以考量?！盵16]

綜上，法院在判定被告是否成立商標(biāo)在先使用抗辯時，首先以存在商標(biāo)混淆可能性為前提，一般僅將商標(biāo)注冊人申請注冊商標(biāo)之前作為時間節(jié)點，如果因為在先使用人使用商標(biāo)的時間晚于商標(biāo)注冊人使用商標(biāo)的時間就排除了商標(biāo)在先使用人主張在先使用抗辯的權(quán)利，則是違背了商標(biāo)法的設(shè)立初衷。[17]

對“有一定影響”的認定標(biāo)準(zhǔn)不會過高，并且對“原使用范圍”的判斷，是以先使用人使用其為注冊商標(biāo)所形成的商譽所及的范圍為判斷依據(jù)，此外，隨著互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)情況的發(fā)展，在先使用人于商標(biāo)注冊人申請日之后拓展業(yè)務(wù)至互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境也會被認定為超出了原使用范圍。

四、被告合理使用注冊商標(biāo)的抗辯

《最高人民法院關(guān)于審理注冊商標(biāo)、企業(yè)名稱與在先權(quán)利沖突的民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第1條第2款規(guī)定：原告以他人使用在核定商品上的注冊商標(biāo)與其在先的注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民事訴訟法第一百二十四條第（三）項的規(guī)定，告知原告向有關(guān)行政主管機關(guān)申請解決。但原告以他人超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，與其注冊商標(biāo)相同或者近似為由提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。

在（2022）魯0281民初10063號案件中，山東省膠州市人民法院認為：“本案中，被告豪味龍公司注冊了‘豪味龍’商標(biāo)，并在（2021）豫漯天證內(nèi)民字第1714號公證書中所公證的被控侵權(quán)產(chǎn)品上使用了該注冊商標(biāo)，被控侵權(quán)產(chǎn)品未超出‘豪味龍’商標(biāo)核定使用商品的范圍，亦未對‘豪味龍’商標(biāo)以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用，原告主張二被告侵害其‘衛(wèi)龍’注冊商標(biāo)，實質(zhì)上是以二被告使用在核定商品上的‘豪味龍’注冊商標(biāo)與其在先的第10982289號‘衛(wèi)龍’注冊商標(biāo)相同或近似為由提起訴訟，不屬于人民法院民事訴訟受案范圍，應(yīng)向有關(guān)行政機關(guān)申請解決。”[18]

在（2022）魯民終874號案件中，山東省高級人民法院認為：“守會公司享有商標(biāo)權(quán)的系是‘皇咀’文字加拼音的上下結(jié)構(gòu)組合商標(biāo)，且文字字體并非藝術(shù)字體，但守會公司實際使用的標(biāo)識去掉了該商標(biāo)中的拼音部分，且對‘皇咀’文字進行了藝術(shù)變形，并加入了兩個月牙形狀，也即守會公司實際使用過程中并未規(guī)范使用第23626720號商標(biāo)，而是改變了該商標(biāo)的顯著特征，故其關(guān)于正當(dāng)使用的抗辯不能成立?！盵19]

綜上，當(dāng)訴爭商標(biāo)與引證商標(biāo)相同或近似時，應(yīng)當(dāng)首先履行行政前置程序。只有被告超出核定商品的范圍或者以改變顯著特征、拆分、組合等方式使用的注冊商標(biāo)，實質(zhì)上已經(jīng)不屬于使用其注冊商標(biāo)的情形時，法院才有可能受理。

五、權(quán)利濫用抗辯

《商標(biāo)法》第52條規(guī)定：未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似商標(biāo)的，或者銷售侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)商品的，屬于侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。

我國采取一種近乎絕對的商標(biāo)權(quán)注冊取得模式，[20]且商標(biāo)權(quán)注冊的成本較低，難免會出現(xiàn)商標(biāo)權(quán)濫用的問題。惡意搶注商標(biāo)是商標(biāo)權(quán)濫用的常見情形，它是指以獲取不當(dāng)利益或阻礙競爭為目的，在明知或應(yīng)知的情況下，將與他人在先使用但未注冊的商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志在相同或類似商品上搶先注冊的行為。

在（2014）民提字第24號案件中，最高人民法院認為：“歌力思”商標(biāo)由中文文字“歌力思”構(gòu)成，與歌力思公司在先使用以及在先注冊的“歌力思”商標(biāo)的文字構(gòu)成完全相同?！案枇λ肌北旧頌闊o固有含義的臆造詞，具有較強的固有顯著性，依常理判斷，在完全沒有接觸或知悉的情況下，因巧合而出現(xiàn)雷同注冊的可能性較低。作為地域接近、經(jīng)營范圍關(guān)聯(lián)程度較高的商品經(jīng)營者，王碎永對“歌力思”字號及商標(biāo)完全不了解的可能性較低。在上述情形之下，王碎永仍在與服裝商品關(guān)聯(lián)性較強的手提包、錢包等商品上申請注冊“歌力思”商標(biāo)，其行為難謂正當(dāng)。據(jù)此，王碎永以非善意取得的商標(biāo)權(quán)對歌力思公司的正當(dāng)使用行為提起的侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用。[21]

綜上，根據(jù)“歌力思”商標(biāo)案法院的裁判觀點，對于惡意搶注他人在先使用的未注冊商標(biāo)并提起商標(biāo)侵權(quán)訴訟的行為，法院會以誠實信用原則為指導(dǎo)，結(jié)合被訴商標(biāo)標(biāo)識的顯著性、知名度等特點以及被告使用被訴商標(biāo)的方式，綜合判斷原告的主觀狀態(tài)，進一步認定其行為是否構(gòu)成商標(biāo)權(quán)利濫用。

六、合法來源抗辯

《商標(biāo)法》第64條第2款：銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任。

《商標(biāo)法實施條例》第七十九條：下列情形屬于商標(biāo)法第六十四條規(guī)定的能證明該商品是自己合法取得的情形：（一）有供貨單位合法簽章的供貨清單和貨款收據(jù)且經(jīng)查證屬實或者供貨單位認可的；（二）有供銷雙方簽訂的進貨合同且經(jīng)查證已真實履行的；（三）有合法進貨發(fā)票且發(fā)票記載事項與涉案商品對應(yīng)的；（四）其他能夠證明合法取得涉案商品的情形。

在被告為銷售者的商標(biāo)權(quán)侵權(quán)案件中，大多數(shù)的銷售者都會提出合法來源抗辯。合法來源抗辯只是免除了侵權(quán)銷售者的賠償責(zé)任，仍需應(yīng)該承擔(dān)停止侵權(quán)以及原告制止侵權(quán)支出的合理費用的責(zé)任。

在（2022）粵73民終1176號案件中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院認為：“首先，陳勝添提交的銷售單據(jù)無原件，且未進一步提交送貨單等其他證據(jù)予以佐證，轉(zhuǎn)賬記錄上的總金額亦與銷售單據(jù)上記載的金額無法形成對應(yīng)，OPPO移動公司對此不予確認，無法確定其真實性；其次，陳勝添稱被訴商品來源于鴻圣通訊，但沒有提交供貨商的營業(yè)執(zhí)照等相關(guān)資質(zhì)的主體身份資料，無法指向真實、具體準(zhǔn)確的主體身份；再次，從陳勝添經(jīng)營的店鋪經(jīng)營范圍包括通信設(shè)備零售，作為通信設(shè)備的銷售商，而被訴侵權(quán)商品沒有條形碼也沒有防偽碼，可見，陳勝添在主觀上亦未盡到審慎注意義務(wù)。故陳勝添提交的前述證據(jù)不足以證明本案的被訴侵權(quán)商品系其從鴻圣通訊購買，也不能證明其具有主觀善意，其合法來源抗辯不能成立，本院不予支持。”[22]

綜上，根據(jù)上述判決的裁判觀點，法院在判定是否銷售者成立合法來源抗辯時，會同時考量客觀上的合理性、合法性以及主觀上的善意性。并且對于銷售者指明的被訴侵權(quán)商品提供者是否真實存在的證據(jù)認定標(biāo)準(zhǔn)較為嚴(yán)格，銷售者除了要提供銷售商品來源的證明，還應(yīng)當(dāng)提供證明人在工商管理部門注冊登記的相關(guān)證據(jù)。

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，商標(biāo)侵權(quán)訴訟日益增多，合理確定商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利界限顯得尤為重要。商標(biāo)侵權(quán)抗辯制度是追求商標(biāo)權(quán)人、其他經(jīng)營者以及社會公眾等多方利益的平衡的重要手段，對維護正常的市場競爭秩序具有十分重要的意義。

注釋（上下滑動閱覽）

【1】成都哆可夢網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、完美世界（重慶）互動科技有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛民事一審案，廣東省廣州市天河區(qū)人民法院民事判決書，（2021）粵0106 民初39100 號。

【2】FERREROS.p.A與開平市匯源隆巧克力食品有限公司擅自使用知名商品特有名稱、包裝、裝潢糾紛、裝飾裝修合同糾紛案，廣東省江門市中級人民法院民事判決書，（2013）江中法知民終字第160號。

【3】施耐德電氣（中國）有限公司與廣州施一耐德低壓開關(guān)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一審案，浙江省樂清市人民法院民事判決書，（2018）浙0382民初4982號。

【4】廣州紅日燃具有限公司與廣東智美電器股份有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審案，廣東省高級人民法院民事判決書，（2019）粵民終477號。

【5】杭州虎牙廣告有限公司、廣州虎牙信息科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審案，浙江省杭州市中級人民法院民事裁定書，（2021）浙01民終11232號。

【6】上海清美綠色食品（集團）有限公司等與國家知識產(chǎn)權(quán)局二審案，北京市高級人民法院行政判決書，（2022）京行終51號。

【7】溫江五阿婆青花椒魚火鍋店、上海萬翠堂餐飲管理有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審案，四川省高級人民法院民事判決書，（2021）川知民終2152號。

【8】深圳市精英商標(biāo)事務(wù)所、重慶豬八戒網(wǎng)絡(luò)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審案，廣東省高級人民法院民事判決書，（2018）粵民終2352號。

【9】浙江松岡機電工業(yè)有限公司與大連果果的糧倉電子商務(wù)有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，遼寧省大連市中級人民法院民事判決書， (2023)遼02民終2121號。

【10】五常市大米協(xié)會、浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛民事二審案，福建省高級人民法院民事判決書，(2021)閩民終900號。

【11】保定市泓尊商貿(mào)有限公司與安莉芳（山東）服裝有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，（2018）京73民終252號。

【12】王宇飛,雷艷珍,曹新明.“關(guān)鍵詞檢索”中的商標(biāo)侵權(quán)問題[J].天津師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2012,No.223(04):57-61.

【13】王太平.論商標(biāo)使用在商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的地位[J].法學(xué),2017,No.429(08):112-122.

【14】北京中創(chuàng)東方教育科技有限公司與北京市海淀區(qū)啟航考試培訓(xùn)學(xué)校等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2015)京知民終字第588號。

【15】徐定朋、廣州市派仕盾電子有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛民事二審案，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，(2022)粵73民終1702號。

【16】林明愷、成都武侯區(qū)富運家具經(jīng)營部侵害商標(biāo)權(quán)糾紛再審案，最高人民法院民事判決書，（2018）最高法民再43號。

【17】張鵬.《商標(biāo)法》第59條第3款“在先商標(biāo)的繼續(xù)使用抗辯”評注[J].知識產(chǎn)權(quán),2019,No.223(09):11-25.

【18】漯河市衛(wèi)龍商貿(mào)有限公司、青島豪味龍調(diào)味料有限公司等物權(quán)確認糾紛民事一審案，山東省膠州市人民法院民事裁定書，（2022）魯0281民初10063號。

【19】山東守會新能源有限公司、皇明太陽能股份有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛民事二審案，山東省高級人民法院民事判決書，(2022)魯民終874號。

【20】彭學(xué)龍.尋求注冊與使用在商標(biāo)確權(quán)中的合理平衡[J].法學(xué)研究,2010,32(03):149-162.

【21】王碎永訴深圳歌力思服飾股份有限公司、杭州銀泰世紀(jì)百貨有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，最高人民法院民事判決書，（2014）民提字第24號。

【22】陳勝添、ＯＰＰＯ廣東移動通信有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛二審案，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書，（2022）粵73民終1176號。

作者：吳小曲 廉凱婕

編輯：Sharon

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